Опцион на заключение договора и опционный договор

Специфика рамочного договора

Развитие практики привело к появлению усовершенствованных правовых механизмов. Статья 429.1 ГК РФ посвящена юридической конструкции нового поколения. Рамочный договор – это своеобразный каркас. Участники обозначают в документе базовые условия и предмет сотрудничества. Детали прописывают впоследствии отдельными соглашениями.

Рамочным договором могут устанавливаться финансовые, организационные или маркетинговые правила. В его тексте прописывают третейские оговорки, санкции за недобросовестное исполнение обязательств, порядок урегулирования споров. Конкретизация договора происходит на этапе реализации. Дополнительными документами определяют качество, стоимость, количество, эксплуатационные характеристики предмета. Наибольшую эффективность продемонстрировала следующая система:

  • рамочный договор о поставке продукции;
  • спецификации с указанием ассортимента, цены, объема и прочих параметров;
  • дополнительные соглашения (по необходимости).

Особенностью рамочного договора является сложная структура. Контракт состоит из нескольких документов. Основной и дополнительные соглашения рассматриваются в качестве элементов единой сделки. При этом наличие прямого указания на такую связь необязательно. Для правовой оценки договора имеет значение смысловая нагрузка. Соответствующую точку зрения высказал Верховный суд РФ в постановлении № 49 от 25.12.18 года.

Большое влияние на практику оказывают разъяснения федеральных ведомств. Так, правила заключения агентского рамочного договора разъяснял Минфин РФ в письме № 09-01-07/72499 от 01.11.17. Чиновники признали возможность уточнения базовых условий простыми письменными заявками. Позиция министерства обеспечила участникам защиту от оспаривания контрактов по формальным причинам.

Что получает собственник

Национальный доклад об инновациях: опционы помогают повысить инновационность сотрудников

Собственник тоже выигрывает от передачи доли. Мои клиенты рассказали о плюсах передачи доли, я пересказываю вам. Таких плюсов три: вдохновить, пережить сложные времена и нанять дорогого специалиста.

Вдохновить на лучшую работу. Сотрудник рад получить долю, потому что это возможность больше заработать. Но сотрудник зарабатывает, только если компания зарабатывает. Нет прибыли — нет дополнительного дохода.

Возможно, для прибыли надо запустить мобильное приложение раньше конкурентов или заставить поставщиков не срывать сроки. Это мотивирует делать что-то полезное, иначе денег не будет. Абстрактная фраза «мы не выполнили план на 20%» превращается в: «Черт, я потерял сто тысяч. Надо поднажать».

Абстрактная фраза «мы не выполнили план на 20%» превращается в: «Черт, я потерял сто тысяч. Надо поднажать»

Если у сотрудника доля, ему нет выгоды имитировать работу, подтасовывать сведения в отчетах. От такой мишуры компания всё равно не заработает. Значит, выгоднее работать, а не халтурить.

Пережить сложные времена. Представьте, в компании сорвался заказ, клиенты задерживают оплату, поэтому нет денег. На зарплату хватает, а на премию уже нет, и собственник просит подождать полгода.

В обычной компании сотрудник может плюнуть и начать искать новую работу. А если есть доля, он не побежит к конкуренту. Вместо побега лучше вытащить компанию из дыры и потом получить свое — и премию, и дивиденды с прибыли.

Потенциальная выгода от доли не спасает при серьезных проблемах, но может удержать при временных трудностях.

Привлечь дорогого сотрудника. К примеру, компания только выходит на рынок и ей нужны дорогие специалисты, а столько денег нет. Вместо фиксированной зарплаты можно предложить долю, на которой потом заработают специалисты. Выходит, сотрудник всё равно получит деньги, только не сразу.

Передать через договор о фантомных долях

Самый простой способ передать долю — подписать договор на фантомные доли. Он подходит для компаний, которые только пробуют так поощрять сотрудников и не знают, сработает ли способ.

Фантомная доля означает буквально — «фантом». Юридически вы не передаете долю, и сотрудник не становится собственником, но он получает право на вознаграждение за достижения. Вознаграждением могут стать дивиденды, акции или возможность принять стратегическое решение.

В законе нет термина «фантомные доли» — это неофициальное название юристов. Его придумали для удобства. При этом договор на фантомные доли законен, Гражданский кодекс дает право заключать договор, разрешение звучит так:

стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

У договора на фантомные доли тоже есть плюсы и минусы.

Нет судебной практики  — главный минус. Это значит, что нельзя предугадать, что скажет суд при спорах между собственником и сотрудником. Хотя сам по себе такой договор законен.

Мороки с документами тоже нет, и это хорошо. Для договора на фантомные доли не придется встречаться с нотариусом или открывать компанию за рубежом. Всё что надо — распечатать договор, обсудить его с сотрудником и подписать живой подписью.

Договор на фантомные доли должен закрывать опасения сотрудников и собственника, иначе такой способ мотивации не сработает — все будут опасаться обмана.

Опасений много. Кажется, если передать долю, можно лишиться компании, нарваться на какие-то штрафы или что похуже. Сотрудники тоже боятся обмана, потому что премия — это реальные деньги, а деньги от доли непонятно когда будут. Вдруг собственник выведет деньги из компании, обнакротит ее, и тогда сотрудники ничего не получат.

Чтобы никто никого не обманул, нужен бронебойный договор. Поэтому я готовлю для вас шаблон договора с пояснениями. Расскажу о нем в другой статье.

Виды опционов

Классификация зависит от выбранного критерия.

По типу:

  • Европейские. Неудобны тем, что позволяют владельцу права покупки/продажи воспользоваться им только в срок экспирации. Это снижает пространство для маневра. Например, до срока экспирации цена БА меняется в выгодном направлении, но трейдер не может досрочно исполнить контракт. Он ждет до срока истечения, за это время график может уйти в убыточную сторону. К дате экспирации он может перейти в состояние «вне денег».
  • Американские – гибче по сравнению с европейскими за счет того, что могут исполняться в любой день до истечения. Трейдер может реализовать свое право на продажу или покупку базового актива до экспирации. Это повышает шансы на успех, нет привязки к конкретной дате, контроль над сделкой сохраняется на протяжении всего срока ее службы.

Предположим, в конце мая покупается опцион Колл (базовый актив – фьючерсы на акции Аэрофлота). Выбран страйк 8000 руб, это значит, что для заработка нужно, чтобы при исполнении контракта цена находилась выше 8000 руб.

Дата исполнения установлена на 17 июня 2020г. Этот пример показан для Московской биржи, на ней торгуются американские опционы, поэтому трейдер может исполнить его до 17.06.20.

Если бы торговался европейский тип, то трейдеру пришлось бы ждать экспирации. По регламенту она происходит 17 июня 2020г. во время вечернего клиринга (18:45-19:05 МСК, обычно время ограничено 18:45-19:00 МСК, но в дни, когда происходит экспирация контрактов, временной диапазон увеличивается на 5 минут). К этому моменту Call опцион становится менее прибыльным – котировки акций Аэрофлота снизились в район 85 руб. за 1 бумагу.

Исполнение контракта все равно дает прибыль, но по сравнению с досрочным закрытием по более высокому курсу трейдер теряет больше половины потенциальной прибыли. Именно поэтому популярнее американский тип.

Что касается фиксации результата по сделке, то он может выполняться как открытием встречной позиции, так и непосредственно досрочным исполнением текущего контракта. Второй вариант применяется при отсутствии контрагента для заключения встречной сделки.

По методу организации торговли:

  • Маржируемые (фьючерсного типа). В момент заключения сделки премия не перечисляется продавцу контракта, а, как и в случае с фьючерсами, на счетах продавца и покупателя фиксируется гарантийное обеспечение. Еще одно отличие от второго типа – присутствие вариационной маржи, она перечисляется по итогам каждой торговой сессии.
  • Немаржируемые – при покупке контракта премия перечисляется продавцу, на его счете фиксируется ГО под опцион. Вариационной маржи нет, вместо этого при изменении цены меняется ГО на счете продавца (подписчика). Есть и прочие различия в том, как работают эти типы контрактов

Поставочные опционы

Так называются те контракты, по которым происходит поставка базового актива. При этом трейдера не заставляют держать контракт до экспирации (если он американского типа), позиции можно закрыть обратной сделкой – так фиксируется торговый результат. Можно обратиться к брокеру для досрочного исполнения.

Как правило, в роли базового актива выступает фьючерсный контракт. Экспирация опционов (поставочных) происходит за 2 дня до истечения соответствующего фьючерса во время вечернего клиринга на ММВБ.

Поставочные опционы и фьючерсы широко используются в реальном бизнесе для хеджирования рисков. Этот тип контрактов позволяет, например, подстраховаться на случай неблагоприятного изменения цены на сырье, оборудование, валюту и прочие категории базовых активов.

Страйк

Оговоренная заранее цена исполнения опциона называется страйком. Иными словами, это та цена инвестиционного базового актива, на которую рассчитывают покупатели опциона. А продавцы опциона со своей стороны надеятся на то, что рыночные котировки не достигнут этого уровня.

Каждый из участников сделки способен сам определять тот уровень страйка, который его устроит. И именно от верного выбора цены исполнения опциона в итоге и будет зависеть, обернется ли заключенная сделка прибылью или убытком. Особенно эти рычаги управления механизмом опционного договора становятся актуальны при выборе определенного вида опциона. Давайте разберемся, почему.

Разбираемся в терминологии

Заработок на различных опционах сопряжен с использованием специфической терминологии. Разберем самые ходовые понятия:

  • Колл – это контракт, покупатель которого может в будущем приобрести базовый актив (БА) по фиксированной ранее цене. Не имеет значения, какой будет стоимость БА при экспирации.
  • Пут – его покупатель получает право продать БА по заранее оговоренной цене. Вторая сторона не имеет возможности отказаться от покупки базового актива.
  • Страйк – стоимость БА, по которой при экспирации может быть куплен или продан актив. В доске опционов для каждого есть целая серия страйков. В зависимости от них меняется стоимость контракта и вероятность получения дохода.
  • Объем – размер позиции, измеряется в количестве контрактов.
  • Open Interest – показывает число открытых контрактов. В момент «входа» новых игроков заключаются сделки между продавцами и покупателями, при этом OI растет. В зависимости от дальнейших действий он может как падать, так и расти.
Продавец (подписчик) Покупатель Open Interest Направление
Новый Новый +1 + 1 = 2 OI растет
Новый Текущий покупатель вышел из рынка (продал) +1 — 1 = 0 OI остается прежним
Бывший подписчик покупает и выходит из рынка Новый -1 + 1 = 0 OI не меняется
Выход Выход -1 — 1 = -2 Open Interest снижается
  • Уровни проторговки – возле них силы продавцов и покупателей на время уравниваются. График движется в узком ценовом диапазоне, слом проторговки указывает на более вероятное направление движения в будущем. На этом явлении построены некоторые системы торговли. Подробнее о методах трейдинга я расскажу позже в посте про анализ и стратегии опционов.
  • Премия – сумма, уплачиваемая продавцу при покупке опционного контракта. Это своего рода плата за риск, что держатель права не воспользуется им в будущем и не приобретет БА у подписчика. Премия остается у продавца даже если покупатель не реализует возможность покупки базового актива. В случае с маржируемыми контрактами подписчик не получает премию на счет сразу, вместо этого у обоих участников сделки блокируется сумма, равная гарантийному обеспечению.
  • Дата экспирации – время, когда между сторонами происходит взаимозачет. Если предусмотрена реальная поставка БА, покупатель может реализовать право на его покупку. Чаще все ограничивается корректировкой балансов счетов подписчика и покупателя опционного контракта. В спецификации указывается день экспирации, процесс происходит с 18:45 до 19:05 МСК, этот промежуток отведен под вечерний клиринг (он расширен на 5 минут в дни экспирации).

Есть и другие «узкие» термины, использующиеся при работе с этими инструментами. Уже очень скоро я опубликую статью о том, как торговать опционами и в рамках неё дам пояснение ряду выражений, применяющихся непосредственно в трейдинге.

Опционный договор: востребование исполнения

Несмотря на схожее с опционом на заключение договора название, опционный договор представляет собой самостоятельный юридический механизм, реализуемый не через акцепт в отношении безотзывной оферты, а через востребование исполнения по заранее заключенному опционному договору (см. схему реализации опционного договора).

Таким образом, опционный договор представляет собой соглашение, в соответствии с которым одна сторона вправе в установленный соглашением срок потребовать у другой стороны совершения заранее определенных действий (передача актива, перевод денежных средств и т.д.).

Согласно закону опционный договор можно охарактеризовать следующими основными параметрами:

  • требование о совершении действий может считаться заявленным при наступлении определенных обстоятельств (как зависящих, так и не зависящих от воли сторон), указанных в опционе;
  • не требуется выдавать оферту и делать акцепт, как это предусмотрено опционом на заключение договора, — заключается сразу опционный договор;
  • в законе прямо закреплено, что опцион может носить безвозмездный характер, то есть он может не предусматривать уплаты денежной суммы за право стороны заявить требования по опционному договору, даже если он заключен между коммерческими организациями (необходимо учитывать положения ГК РФ о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями).

Классическая опционная схема, существующая в английском праве и хорошо знакомая российскому бизнесу, подразумевает, как правило, два платежа в рамках ее реализации:

  • выплату опционной премии;
  • платеж за совершение сделки (например, передачу актива).

Российское законодательство прямо предусматривает только возможность выплаты опционной премии в рамках опционного договора, но не предусматривает никакого платежа за совершение лицом, выдавшим опцион, соответствующего действия (сделки). На наш взгляд, исходя из принципа свободы договора, стороны вправе устанавливать вознаграждение за совершение указанных действий. В то же время, учитывая отсутствие прямого указания на возможность устанавливать плату за совершение действия в законе, обязанность по внесению такой платы может быть закреплена в опционном договоре иными способами, каждый из которых несет определенные риски:

1) плата за совершение действия как часть опционной премии. Поскольку с юридической точки зрения опционная премия не является платой за совершение действия, существуют риски в рамках опционов при совершении некоторых действий. Например, в случае передачи одним лицом некачественного товара другому лицу в рамках опциона. Если плата за совершение действия (за передачу товара) включена в опционную премию, то при расчете размера убытков в связи с получением товара ненадлежащего качества суд, вероятно, не станет принимать в расчет эту плату, так как она не является платой за передачу товара;

2) плата за совершение действия как условие для реализации опциона. Риск, описанный выше в отношении внесения платы за совершения действия как части опционной премии, на наш взгляд, актуален и для внесения платы как условия реализации опциона. Кроме того, в данном случае плата за совершение действия может быть осуществлена только после совершения действия (в силу того, что условие реализации опциона подлежит выполнению до совершения действия).

Указанные способы платы за совершение действия могут содержать в себе и иные риски, которые возникают применительно к отдельным видам действий, совершаемых в рамках опциона. Поэтому при реализации опциона желательно оценивать оптимальный способ внесения платы за совершение действия в зависимости от того, что именно предполагается сделать в рамках опциона.

Отличия договора об опционе и абонентского

С середины 2020 года в Гражданском кодексе появилось новое соглашение, которое получило название абонентского договора. Об этом говорится в ст.429.4 ГК РФ. Его конструкция чем-то похожа на опционный договор. Однако это иное понятие.

В рамках абонентского договора предусматривается внесение абонентом определенных платежей, которые могут носить регулярный характер, а также другое предоставление за право требование от исполнителя выполнения действий по договору на условиях, которые определил абонент. При этом абонент обязуется вовремя перечислять платежи или иным образом осуществлять исполнение по соглашению вне зависимости от того, затребовано ли им соответствующее исполнение или нет.

Схожесть с опционным договором может показаться только в случае, если не вдаваться в детали. Если же рассмотреть оба соглашения глубже, обнаружится отличие, которое заключается в разной правовой природе. Так, в абонентском договоре не вполне ясно, что подразумевается под «предоставлением», которое абонент вправе потребовать от другой стороны. Поэтому правовая природа может изменяться в зависимости от понимания этого термина. Например, если это – услуги, то соглашение имеет схожие черты с договором оказания услуг, а если – работы, то с договором подряда и т.д. Таким образом, абонентский договор можно понимать, как рамочное соглашение, которое создано с целью совместного применения с иными договорами.

Возможно, данное соглашение было введено для того, чтобы скорректировать судебную практику относительно договоров, которые, по сути, носят абонентский характер. Например, если лица, которые оплачивают определенные услуги в течение какого-то периода ни разу не пользовались своим правом требования исполнения в течение периода действия, они могут взыскивать сумму в связи с неоказанием соответствующих услуг.

Поэтому правовая природа абонентского договора другая, и его создавали для иных целей, отличных от опционов. Данное соглашение не может применяться в опционных схемах, особенно если учесть специальные положения, которые устанавливают 2 вида опционных договоров как отдельных инструментов.

Оферта

Это понятие раскрывается в 435 статье ГК. В качестве оферты выступает предложение, адресованное одному либо нескольким субъектам, достаточно определенно выражающее намерение отправителя считать себя стороной заключенного договора с адресатом, если последний примет это предложение.

В оферте должны присутствовать существенные условия сделки.

Предложение связывает отправителя обязательством с момента получения его адресатом. Если лицо решит отозвать оферту, оно должно направить соответствующее уведомление получателю.

Если извещение об отзыве поступило раньше либо вместе с предложением, оферта будет считаться неполученной.

Могут ли новички заработать деньги на торговле опционами

Само понятие «без денег» несколько условно, под ним понимаются новички со сравнительно малыми депозитами. С нулевым капиталом заработать невозможно ни на одном из рынков.

Финансовые требования к новичкам сравнительно небольшие. Депозита в 10-15 тыс. руб. с лихвой хватит для экспериментов в торговле.

Что касается дохода, то рекомендуем не рассматривать опционы как грааль. Этот инструмент действительно может давать высокую доходность в отдельных случаях, но лучше не рисковать и использовать консервативные стратегии. На стартовом этапе запомните основное правило – никогда не делайте «голых» продаж опционов. По таким позициям убыток не ограничен, можно не только потерять депозит, но и уйти в минус.

Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенны, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора <11>.

<11> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 33 — 36.

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство» <12>. «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон… а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой, окончательный договор» <13>.

<12> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 276.<13> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143 — 144.

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе, является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. Пункт 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора» <14>. На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «…посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве» <15>.

<14> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.<15> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 187.

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора:

Предварительный договор

Опцион на заключение договора

Обе стороны обязуются в течение определенного срока заключить основной договор. Здесь для заключения основного договора необходима воля обеих сторон

Одна сторона обязуется заключить основной договор, а другая сторона в течение определенного срока имеет на это право. Здесь для заключения основного договора достаточно воли одной стороны

Если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона может требовать в суде понуждения к заключению договора

Сама по себе реализация права опциона путем акцепта безотзывной оферты является фактом заключения основного договора. Здесь никакого понуждения быть не может, основной договор заключается автоматически

По конструкции предварительного договора не предусматривается плата одной из сторон за сам факт заключения предварительного договора

Опцион обычно предоставляется за плату (опционный платеж)

По общему правилу сторона предварительного договора не может в одностороннем порядке заменить себя третьим лицом

По общему правилу права на опцион могут быть переуступлены третьему лицу

Должен содержать все существенные условия основного договора

Может не содержать всех существенных условий основного договора

Опцион на заключение договора и опционный договор

В теории права выделяется два типа опционов и, соответственно, два варианта их правового регулирования:

  1. опцион на заключение сделки. По такому опциону одна сторона в течение срока действия опциона обязана по требованию другой заключить договор на условиях, предусмотренных опционом;
  2. опцион на запуск обязательств по уже заключенному договору. Эта модель опциона исходит из уже заключенного договора, исполнение обязательств по которому начинается с момента заявления соответствующего требования управомоченной стороны. Здесь же выделяется два подтипа такого опциона:
  • поставочный опцион. Главное условие такого опциона — реальная поставка оговоренных в опционе товаров. П.А. Меньшенин указывает на то, что обязанность надписателя по такому договору заключается в передаче/принятии по требованию держателя опциона определенного товара. Товаром по опционному договору выступают движимые вещи, определяемые родовыми признаками, ценные бумаги, валютные ценности;
  • расчетный опцион. Такой опцион не предполагает реальной передачи товаров. Интерес сторон сводится исключительно к разнице цен на заранее согласованный базисный актив. Обязанность сводится к уплате определенной денежной суммы — разницы между ценой, оговоренной в договоре, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату (опцион на продажу), или разницы между ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату, и ценой, определенной в договоре (опцион на покупку) <9>.

<9> Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 8. С. 24.

Чаще всего в законодательной практике тех или иных стран закрепляется одна из этих моделей регулирования опциона. Изначально разработчиками изменений в ГК РФ была выбрана первая модель — соглашение о предоставлении безотзывной оферты. Однако впоследствии решение было изменено, и в ГК РФ появились обе эти модели. С одной стороны, такое законодательное решение делает данный правовой инструмент более гибким, предоставляя сторонам свободу в разных вариантах его использования в зависимости от своих нужд. С другой стороны, некоторые специалисты обоснованно указывают на возможность возникновения в первое время терминологической путаницы и трудностей в определении правовой сущности того или иного соглашения <10>.

<10> Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы // URL: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Adblock
detector